Svensk avtalsrätt bygger på principen om pacta sunt servanda, dvs. att avtal ska hållas. Det innebär även att ett avtal står fast även då omständigheter förändras. För många techbolag, SaaS-leverantörer, konsultbolag och tillväxtföretag är det just här problemet uppstår. Ett avtal som såg rimligt ut när det skrevs kan bli kommersiellt obalanserat när förutsättningarna ändras: nya regulatoriska krav, kraftigt höjda underleverantörskostnader, valutaförändringar, exportrestriktioner, energipriser, säkerhetskrav eller plötsliga förändringar i kundens behov.

En hardshipklausul är ett sätt att hantera risken innan den blir en konflikt.  Lästid: 4 min.

 

Vad är en hardshipklausul?

En hardshipklausul är en bestämmelse som möjliggör att avtalet kan förändras när omständigheterna har förändrats och en avtalspart har drabbats oskäligt hårt. På svenska brukar man kalla detta för bestämmelse för ”ömmande omständigheter och synnerliga skäl”. En hardshipklausul används typiskt sett i situationer där balansen blir förändrad mellan parterna där man vill att avtalet ska fortsätta men med omförhandling.

Poängen är normalt inte att någon part ska “komma ur” avtalet. Poängen är att avtalet ska kunna fortsätta, men på justerade villkor.

En välskriven hardshipklausul kan till exempel ge rätt att begära omförhandling om:

• kostnaden för att leverera ökar kraftigt,
• värdet av motprestationen förändras väsentligt,
• nya lagkrav eller myndighetsbeslut gör leveransen betydligt dyrare,
• en kritisk underleverantör, plattform eller infrastrukturkomponent förändrar förutsättningarna,
• avtalet får en effekt som parterna rimligen inte kunde förutse när det ingicks.

För företagsledare är hardship inte bara en juridisk klausul. Det är en riskhanteringsmekanism.

När hardshipklausul behövs

Nyttan av hardshipklausuler fås vid komplexa kund- och leverantörsförhållanden där ingen av parterna har ett egentligt intresse av att säga upp avtalet och låta leveransen av tjänst/produkt upphöra. Pandemier, tillfälliga samhällskriser, fördyringar genom myndighetsbeslut eller lagar som vid tiden för ingående av avtal inte var kända är typiska exempel på när båda parter har intresse av hardshipklausul.

Hardshipklausulen skapar då ett kontrollerat sätt att ta diskussionen.

Vad innebär hardship i ett avtal?

För att hardship – eller ömmande omständighet och synnerliga skäl – ska föreligga ska följande villkor vara uppfyllda:

1. Ett hinder som orsakar underlåtenheten att fullgöra förpliktelsen.
2. Hindret har varit utom kontroll för avtalsparterna/en.
3. Hindret var inte förutsebart vid tidpunkten för ingående av avtal.
4. Det ska inte gå att varken undvika eller övervinna hindret och dess följder.

En vanlig missuppfattning är att hardship automatiskt innebär att en part slipper leverera, slipper betala eller slipper ansvar.

Så fungerar det normalt inte.

Hardship innebär typiskt att en part får rätt att begära omförhandling när avtalet blivit oskäligt betungande på grund av väsentligt förändrade omständigheter. Utgångspunkten är fortfarande att avtalet gäller under tiden, om klausulen inte säger något annat.

Det är därför viktigt att klausulen svarar på praktiska frågor:

• Vad räknas som hardship?
• Hur stor kostnadsökning eller påverkan krävs?
• Vem får begära omförhandling?
• Hur snabbt måste begäran göras?
• Måste parten fortsätta leverera under förhandlingen?
• Vad händer om parterna inte kommer överens?
• Får avtalet sägas upp?
• Ska tvisten avgöras av domstol, skiljenämnd eller expert?

Det är ofta här skillnaden mellan en användbar och en oanvändbar klausul ligger.

När behövs en hardshipklausul?

En hardshipklausul är särskilt viktig när avtalet har minst ett av följande drag:

1. Lång avtalstid
   Ju längre avtalet löper, desto större risk att marknad, teknik, reglering eller kostnadsbild förändras.
2. Fast pris eller begränsad möjlighet till prisjustering
   Om leverantören tar kostnadsrisken utan möjlighet att justera priset kan marginalen försvinna snabbt.
3. Beroende av tredjepartsleverantörer
   Cloud, API:er, datacenter, licenser, AI-modeller, säkerhetsverktyg och andra underleverantörer kan förändra sina priser och villkor.
4. Regulatoriskt känslig verksamhet
   Nya krav inom cybersäkerhet, dataskydd, AI, finansiell reglering eller offentlig sektor kan påverka leveransen väsentligt.
5. Kritisk leverans för kundens verksamhet
   Om avtalet rör system eller tjänster som kunden inte enkelt kan byta ut, är det bättre med en omförhandlingsmekanism än en konflikt om hävning.
6. Internationella avtal
   Vid avtal med internationella parter är det särskilt viktigt att uttryckligen reglera vad som ska gälla. Begrepp som hardship, force majeure och frustration kan hanteras olika i olika rättssystem.

Exempel på situationer där hardship kan bli relevant

Hardship kan bli aktuellt när förutsättningarna har förändrats på ett sätt som rubbar avtalets balans.

Exempel:

• En SaaS-leverantör har ett flerårigt fastprisavtal, men en kritisk molnleverantör höjer priserna kraftigt.
• Nya cybersäkerhetskrav innebär att leverantören måste införa omfattande säkerhetsåtgärder som inte ingick i ursprunglig scope.
• Nya dataskydds- eller AI-regler gör att tjänsten måste byggas om för att kunna levereras lagligt.
• En myndighet inför krav som gör en tidigare enkel leverans betydligt mer komplex.
• En valutaförändring eller handelsrestriktion gör inköp av hårdvara, licenser eller komponenter dramatiskt dyrare.
• Kundens användning av tjänsten förändras på ett sätt som kraftigt ökar leverantörens kostnad, utan att priset justeras.

Alla kostnadsökningar är dock inte hardship. Normala affärsrisker, dålig kalkyl, inflation inom förväntade nivåer eller allmänt sämre lönsamhet räcker normalt inte. Klausulen bör därför ange en tydlig tröskel.

Skillnaden mellan hardship och force-majeure

Hardship och force majeure blandas ofta ihop. Det är ett misstag.

Force majeure handlar typiskt om situationer där en part hindras från att fullgöra sina förpliktelser enligt avtalet. Det kan till exempel vara krig, myndighetsförbud, naturkatastrof, omfattande störningar i kritisk infrastruktur eller andra händelser utanför partens kontroll. Effekten är ofta att prestationen skjuts upp, att ansvaret begränsas eller att avtalet i vissa fall får sägas upp.

Hardship handlar i stället typiskt om situationer där det fortfarande går att fullgöra avtalet, men där fullgörelsen har blivit oskäligt betungande eller kommersiellt obalanserad.

En förenklad skillnad:

• Force majeure: “Vi kan inte leverera på grund av ett hinder.”
• Hardship: “Vi kan leverera, men inte längre på de villkor som avtalades, utan med en orimlig obalans.”

För tech- och konsultavtal är hardship ofta mer praktiskt relevant än force majeure. Det är sällan helt omöjligt att leverera. Däremot kan leveransen bli mycket dyrare, mer komplex eller kräva helt andra resurser än parterna förutsåg.

Hardship jämfört med prisjustering och index

En hardshipklausul bör inte ersätta vanliga prisjusteringsmekanismer.

I många avtal behöver man både:

• årlig prisjustering,
• indexuppräkning,
• rätt att justera pris vid förändrade tredjepartskostnader,
• change request-process,
• hardshipklausul för mer extrema eller oväntade förändringar.

Prisindex och prisjustering hanterar förutsebara förändringar. Hardship hanterar de större förändringarna som inte rimligen kan fångas av normal prisjustering.

Ett vanligt misstag är att avtalet bara innehåller en allmän force majeure-klausul och en fast prislista. Då saknas ofta den praktiska mekanismen som behövs när leveransen fortfarande är möjlig, men inte längre ekonomiskt rimlig.

Hur bör hardship regleras i avtalet?

En bra hardshipklausul bör inte vara för vag. Den ska vara tillräckligt tydlig för att fungera när parterna redan är pressade.

Den bör normalt reglera:

1. Vilka händelser som kan utlösa hardship

Exempelvis väsentliga kostnadsökningar, nya lagkrav, myndighetsbeslut, förändrade tredjepartskostnader, exportrestriktioner, säkerhetskrav eller andra omständigheter utanför partens kontroll.

2. Hur allvarlig förändringen måste vara

Det kan vara klokt att ange en tröskel. Till exempel att kostnaden för en viss leveranskomponent ökar med mer än en viss procent, eller att förändringen påverkar en väsentlig del av avtalet.

3. Krav på underrättelse

Den part som vill åberopa hardship bör meddela motparten skriftligen utan oskäligt dröjsmål. Meddelandet bör beskriva händelsen, effekten på avtalet och vilka justeringar som begärs.

4. Skyldighet att omförhandla i god tro

Klausulen bör ange att parterna ska försöka återställa den kommersiella balansen i avtalet. Det kan handla om pris, tidsplan, scope, servicenivåer, volymer, ansvar eller andra villkor.

5. Vad som gäller under förhandlingen

Måste leverantören fortsätta leverera? Måste kunden fortsätta betala? Får leveransen pausas? Här krävs tydlighet.

6. Vad som händer om parterna inte kommer överens

Detta är avgörande. Utan en tydlig konsekvens riskerar klausulen att bara bli en skyldighet att prata.

Alternativ kan vara:

• rätt att säga upp avtalet,
• rätt till expertbestämning,
• eskalering till ledningsnivå,
• medling,
• domstol eller skiljeförfarande,
• tillfällig prisjustering till dess att frågan är löst.

Hardshipklasul exempel

Nedan är ett förenklat exempel. Det ska inte användas okritiskt, utan anpassas till avtalstyp, affärsmodell, partsställning och riskfördelning:

Om det under avtalstiden inträffar en omständighet utanför en parts rimliga kontroll som inte skäligen kunde förutses vid avtalets ingående och som medför att fullgörandet av partens skyldigheter blir väsentligt mer betungande eller att den ekonomiska balansen i avtalet rubbas på ett väsentligt sätt, har den drabbade parten rätt att skriftligen begära omförhandling av berörda villkor.

Begäran ska lämnas utan oskäligt dröjsmål och innehålla en beskrivning av omständigheten, dess påverkan på avtalet och den justering som begärs. Parterna ska därefter i god tro förhandla i syfte att återställa avtalets kommersiella balans.

Om parterna inte når en överenskommelse inom [30/60] dagar från begäran om omförhandling, får vardera parten [säga upp avtalet med [x] månaders uppsägningstid / hänskjuta frågan till expertbestämning / tillämpa den tvistelösningsmekanism som anges i avtalet].

Parterna ska, om inte annat avtalas, fortsätta att fullgöra sina respektive skyldigheter under omförhandlingsperioden i den utsträckning det är kommersiellt och praktiskt rimligt.

Vanliga misstag vid hardship klausuler

De vanligaste misstagen är:

• klausulen är så allmänt skriven att den inte ger någon verklig vägledning,
• den saknar tröskel för när hardship uppstår,
• den säger att parterna ska omförhandla men inte vad som händer om de inte kommer överens,
• den blandar ihop hardship med force majeure,
• den saknar koppling till prisjustering, change request och uppsägningsrätt,
• den skyddar bara ena parten trots att avtalet kräver långsiktigt samarbete,
• den fungerar inte ihop med ansvarsbegränsning, SLA, exklusivitet eller minimiåtaganden.

Expertens kommentar

Hardshipklausuler är särskilt viktiga i avtal där relationen är mer värdefull än det enskilda prisvillkoret.

För SaaS-bolag, techleverantörer och digitala tjänstebolag är den stora risken ofta inte att leveransen blir helt omöjlig. Risken är att leveransen fortfarande måste ske, men under helt andra ekonomiska, tekniska eller regulatoriska förutsättningar än när avtalet skrevs.

Då räcker det sällan med en standardklausul om force majeure.

En bra hardshipklausul gör tre saker:

1. Den fångar upp extrema förändringar innan de blir en avtalskonflikt.
2. Den ger ledningen en tydlig process för omförhandling.
3. Den gör avtalet mer robust utan att skapa onödig osäkerhet.

För många bolag är det därför klokt att se hardship som en del av den kommersiella riskdesignen i avtalet och inte som juridisk “boilerplate”.

Behöver du se över dina kommersiella avtal?

Sharp Cookie Advisors hjälper techbolag, SaaS-leverantörer och tillväxtföretag att skriva, förhandla och riskjustera kommersiella avtal så att de fungerar i praktiken och inte bara på papper.

Vi kan hjälpa er att se över hardship, force majeure, prisjustering, change request-processer, ansvar, SLA och uppsägningsmekanismer i era kund- och leverantörsavtal.